"实际施工人"退出？建工解释二重大转向：农民工工资保护有了更直接的法治路径
本文导读：2026年6月29日发布的《建工解释二》（法释〔2026〕12号）带来了一项深刻变革——最高法民一庭庭长陈宜芳在答记者问中明确指出"不再使用实际施工人概念"。这意味着在建设工程司法实践中沿用多年的"实际施工人"规则正式退出历史舞台。本文将逐条拆解第6-8条的逻辑体系，厘清替代路径，并给出实务应对策略。
一、核心变化：第6-8条构建的新规则体系
建工解释二的第6条、第7条、第8条共同构成了全新的建设工程违法交易关系中权利人保护体系。这三条逻辑递进、层次分明，绝非简单的"废除旧规则"。
| 条款 | 核心规则 | 主体范围 | 历史对比 |
|---|---|---|---|
| 第6条 | 禁止直接起诉发包人——不接受转包/违法分包单位或个人不得请求与已无合同关系的发包人支付折价补偿款或赔偿损失 | 接受转包的单位或个人、接受违法分包的单位或个人 | 废除《建工解释一》第43条 |
| 第7条 | 代位权主体拓展——资质借用人、接受转包/分包人可依据民法典第535条行使代位权向发包人主张 | 资质借用人 + 接受转包人 + 接受违法分包人 | 代位权主体范围大于原解释一第44条 |
| 第8条 | 农民工直诉权——农民工依据《保障农民工工资支付条例》可直接请求建设单位、总包单位、分包单位先行垫付或清偿 | 真正的农民工个人（非违法承包单位/个人） | 全新路径——《建工解释一》中无此规定 |
⚠️ 关键理解：第6条和第7条+第8条并不矛盾。第6条堵住了"假农民工"（违法承包单位/个人）绕开合同相对性的通道，第7条和第8条为真正需要保护的群体（被拖欠工程款的承包人、农民工）提供了合法的替代救济路径。简单说——违法者不能利用相对性例外，真正劳动者不走空。
二、第6条深度拆解：建工解释一第43条的正式废除
《建工解释一》第43条第二款允许"实际施工人"以发包人为被告主张权利，发包人在欠付工程款范围内承担责任。这一突破合同相对性的规则在业界被广泛使用，但也引发了严重的逆向激励问题。
"实际施工人"概念的由来与异化
"实际施工人"并非民法典或建筑法的概念，而是2004年《建工解释一》首创的法律术语。其初衷是保护建设工程施工合同被认定无效后，实际投入人工、材料、资金从事施工的主体——尤其是农民工。然而，在二十余年的司法实践中，这一概念逐渐异化：
- 非农民工群体"搭便车"：大量合法的分包人、专业承包单位主动"寻求"合同无效认定，以创设"实际施工人"身份，绕过合同相对性直接向发包人索偿。
- 合法分包人逆向激励：实践中甚至出现合法分包人主动要求认定分包合同无效——因为有效的分包合同只能按合同向总包方主张权利，而无效后的"实际施工人"却可以突破合同相对性向发包人追索。
- 真正农民工反被挤出：大量资金涌向"实际施工人"通道的结果是，真正从事一线施工的农民工反而缺乏资金保障，因为违法承包单位/个人截留、挪用工程款的情况屡见不鲜。
第6条的精准表达
法条原文（归纳）：接受转包的单位或者个人、接受违法分包的单位或者个人依据民法典第535条的规定行使代位权的除外。
（完整表述为：接受转包或违法分包的单位或个人，请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或赔偿损失的，人民法院不予支持。）
这条将"实际施工人"可能享受的特殊突破相对性权利彻底收回。不再允许"谁干活谁就告发包人"，而是回归民法典的合同相对性原则——你只能告你的合同相对方。
⚠️ 实务警示：从2026年6月30日起，接受转包的单位或个人不能再以《建工解释一》第43条为依据，直接起诉建设单位（发包人）要求支付工程款。如果已经起诉或准备起诉此类案件，必须紧急审查诉讼策略——是否转为代位权之诉，或者是否能找到合理的合同依据。
三、第7条深度拆解：代位权主体全面拓展
第6条堵了一道门，第7条开了另一扇窗。
第7条规定，借用资质的单位或者个人、接受转包的单位或者个人、接受违法分包的单位或者个人，在转包人、违法分包人、出借资质的一方怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现时，可依据《民法典》第535条的规定行使代位权。
代位权主体的历史对比
| 主体类型 | 《建工解释一》 | 《建工解释二》第7条 | 变化 |
|---|---|---|---|
| 接受转包人 | 可通过第44条代位 | 明确支持代位权 | 沿用+明确 |
| 接受违法分包人 | 可通过第44条代位 | 明确支持代位权 | 沿用+明确 |
| 资质借用人（挂靠人） | 未明确（实务中有争议） | 明确纳入代位权主体 | 新增拓展 |
代位权路径的关键条件：
- 怠于行使：转包人/违法分包人/出借方对发包人的债权到期后未以诉讼或仲裁方式主张，且未行使与该债权有关的从权利。
- 影响债权实现：因上述怠于行使行为，导致接受转包/分包人/借用人的到期债权无法实现。
- 举证责任转移：原告需举证证明转包人与发包人之间存在真实的债权关系，且转包人怠于行使。
实务提示：代位权诉讼的举证责任比"实际施工人"直接起诉更重。原告（接受转包/分包人）需要提供证据证明：
① 转包人与发包人之间存在有效的建设工程施工合同关系；
② 发包人欠付转包人工程款的具体数额或大致范围；
③ 转包人怠于通过诉讼或仲裁向发包人主张权利。
建议在接受转包/分包时即保留总包合同、结算文件、催款函等证据材料，为后续可能发生的代位权诉讼做好准备。
四、第8条深度拆解：农民工工资保护的法治升级
第8条是本次解释最具人文关怀的条款。它规定：参与工程建设的农民工，依据《保障农民工工资支付条例》第29条、第30条、第36条、第37条，直接请求建设单位、施工总承包单位、分包单位先行垫付、先行清偿或清偿拖欠工资的，人民法院依法予以支持。
《保障农民工工资支付条例》的路径优势
2019年12月国务院令第724号公布的《保障农民工工资支付条例》，自2020年5月1日起施行。该条例建立了"总包负总责、分包负直接责任、建设单位负源头责任"的三级责任体系。建工解释二第8条将这一行政规范正式接入司法救济通道：
| 条例条款 | 责任主体 | 责任内容 | 司法化适用 |
|---|---|---|---|
| 第29条 | 建设单位 | 因建设单位未按约定拨付工程款导致农民工工资拖欠的，以未结清的工程款为限先行垫付 | 可直接诉请 |
| 第30条 | 施工总承包单位 | 分包单位拖欠工资的，总包单位先行清偿；再向分包单位追偿 | 可直接诉请 |
| 第36条 | 建设单位/施工总承包单位 | 建设单位或总包将工程发包/分包给不具备资质的单位或个人，导致工资拖欠的，承担清偿责任 | 可直接诉请 |
| 第37条 | 借用资质出借方 | 施工单位允许他人以本单位名义承揽工程造成工资拖欠的，承担清偿责任 | 可直接诉请 |
农民工与非农民工的分界线
第8条的意义在于：它明确区分了"农民工工资"与"工程款"。农民工作为个体劳动者，其工资权益不受转包、违法分包合同效力的影响，有独立的请求权基础——国务院《保障农民工工资支付条例》。
农民工工资直诉权的优势：
✅ 不依赖"实际施工人"身份认定——农民工只需要证明其参与了工程建设且工资被拖欠；
✅ 不依赖合同效力判断——即使分包/转包合同被认定无效，农民工的工资诉权不受影响；
✅ 多重责任主体——可同时起诉建设单位、总包单位、分包单位，责任链条更全面；
✅ 举证负担较轻——农民工只需证明劳动关系和工资拖欠事实，无须证明发包人与转包人之间的债权关系。
五、陈宜芳庭长答记者问：为什么要放弃"实际施工人"
最高法民一庭庭长陈宜芳在就建工解释二答记者问中，专门就"不再使用实际施工人概念"做出了权威说明（第4问）：
陈宜芳庭长（最高法民一庭庭长）答记者问原文摘录：
"根据《保障农民工工资支付条例》的规定，农民工工资权益既有特别法的专项保障，又有完善的配套制度支持。因此，在建设工程施工合同纠纷案件中，我们可以更加直接和明确地保护农民工的工资权益，而无须再借助实际施工人制度的形式予以间接保护。"
—— 最高人民法院民一庭庭长 陈宜芳
这段话传递了几个核心信息：
- 特别法优先：《保障农民工工资支付条例》作为国务院行政法规，是专门针对农民工工资权益的特别法。当特别法已提供充分保护时，不需要再依赖司法解释创设的概念进行"间接保护"。
- 制度供给充足：2019年条例出台后的五年多来，配套制度不断健全——农民工工资专用账户、实名制管理、工资保证金、总包代发等制度已经形成闭环。农民工工资保护的"最后一公里"问题已基本解决，不再需要"实际施工人"制度来兜底。
- "直接保护"优于"间接保护"：农民工依据条例直接起诉，权利基础更清晰，证明标准更明确，程序更简便。与其让农民工借用"实际施工人"的帽子间接保护，不如给他们一个直接、明确的专属通道。
六、为什么必须废除"实际施工人"：逆向激励的惨痛教训
"实际施工人"规则在二十余年的司法实践中积累了严重问题。陈宜芳庭长坦言该制度存在"逆向激励"：
逆向激励典型案例：
某工程中，合法分包人A与总包方B签订有效的分包合同，总包方B拖欠A工程款。在旧规则下，A有两种选择：
① 按有效合同起诉B（只能告B，不能告发包人）；
② 主动申请认定分包合同无效，以"实际施工人"身份直接起诉发包人。
选择②的诱惑显而易见——发包人通常更有偿付能力。于是，原本合法有效交易的当事人，为了获得程序优势，主动否定合同效力。这严重违背了《民法典》鼓励交易、保护合同有效的基本原则。
废除"实际施工人"概念的四重意义：
- 回归合同相对性：民法典第535条代位权制度足以完成保护功能，不需要特别创设突破相对性的概念。
- 切断逆向激励：合法分包人不再有动机主动请求认定分包合同无效。
- 精准保护农民工：条例第8条将保护范围严格限定于"农民工"群体，而非所有违法交易中的承包人。
- 法律概念体系化：民法典、建筑法、保障农民工工资支付条例所使用的法律概念统一，不再有"实际施工人"这一游离在法典体系之外的概念。
七、替代路径对比分析：三种请求权的关系
| 请求权基础 | 适用范围 | 举证难度 | 程序特点 | 建议适用场景 |
|---|---|---|---|---|
| 代位权诉讼 （民法典第535条+建工解释二第7条） |
资质借用人 接受转包人 接受违法分包人 |
⭐⭐⭐ 较高（需证明两重债权关系+怠于行使） |
可同时申请财产保全；诉讼周期较长 | 转包/挂靠关系中工程款较大、合同相对方明显资信不佳的场景 |
| 农民工条例直诉 （保障农民工工资支付条例+建工解释二第8条） |
参与工程建设的农民工个人（核心：劳动报酬而非工程款） | ⭐⭐ 中等（需证明劳动关系+欠薪事实+参与施工） |
可批量诉讼/仲裁；周期相对较短；条例第35条允许先行裁决 | 真正的一线农民工追索工资，特别是分包单位已失联或逃匿的情形 |
| 合同之诉 （民法典合同编） |
有合同关系的当事人 | ⭐ 较低（依合同约定证明即可） |
标准民事诉讼程序 | 有直接合同关系的各种情况——这是最基础的路径 |
诉讼策略的选择逻辑：
第一步：判断是否有直接合同关系？→ 有：走合同之诉，最直接。
第二步：无直接合同关系，但你是接受转包/分包人/借用资质方？→ 收集证据，走代位权诉讼。
第三步：你是真正从事施工的农民工？→ 直接依据《保障农民工工资支付条例》第29/30/36/37条起诉，走条例直诉通道。
注意：两条替代路径不能混用。代位权诉讼要求证明两重债权关系；条例直诉要求证明劳动者身份。实务中建议在起诉状中明确选择请求权基础路径。
八、实务应对策略
（一）对接受转包/违法分包的施工企业
- 立即审查现有合同结构，确认是否存在转包/违法分包情形。对于在建工程，尽快与合同相对方（转包人/违法分包人）补签结算协议或付款确认函。
- 收集代位权诉讼所需证据：总包合同副本、发包人与转包人之间的工程款结算文件、催款记录等。
- 关注诉讼时效：代位权诉讼的诉讼时效为3年，自发包人欠付转包人工程款之日起算。不作为将导致权利丧失。
- 慎用"实际施工人"案由：建工解释二施行后，再以"实际施工人"起诉可能面临裁定驳回起诉的风险。务必在起诉前核实是否仍有旧规则适用的过渡期案件（仅限施行前已受理的一审案件）。
（二）对施工总承包单位/发包人
- 建立完善的农民工工资支付台账：按照《保障农民工工资支付条例》第24-28条要求，开设农民工工资专用账户，落实实名制管理和总包代发制度。
- 谨慎选择分包单位：对分包单位的资质和履约能力进行严格审查。如果分包单位/转包单位存在拖欠农民工工资的情况，总包单位将面临先行清偿责任（条例第30条）。
- 合同条款优化：在合同中明确约定分包单位/转包单位的农民工工资支付义务和违约责任，约定总包单位在代付工资后的追偿权。
（三）对农民工个人
- 保留证据：劳动合同（或劳务合同）、考勤记录、工资条、微信聊天记录、工作照片——这些是证明劳动关系和欠薪事实的关键证据。
- 优先走行政投诉通道：根据《保障农民工工资支付条例》第7-10条，可向劳动监察部门投诉。行政手段往往比诉讼更快捷。建工解释二第8条提供的是司法救济兜底，不排除行政手段的优先适用。
- 注意适格被告的选择：可以同时起诉建设单位、施工总承包单位、分包单位，将责任主体纳入同一案件中。
九、结语：从"实际施工人"到"真正劳动者"的制度进化
回顾二十年来建设工程司法裁判规则的演进，可以清晰地看到一条"去模糊化、精准化保护"的制度进化主线：
2004-2020年（建工解释一套用期）："实际施工人"概念模糊，适用边界不清，逆向激励问题突出。非农民工群体大量搭便车，真正农民工保护效果打折。
2020-2026年（条例实施过渡期）：《保障农民工工资支付条例》施行，农民工工资专用账户、实名制、总包代发等制度逐步落地，行政保护体系趋于成熟。
2026年6月30日起（建工解释二时代）："实际施工人"概念正式退出历史舞台，代之以两条清晰的救济路径——代位权诉讼（保护承包人）和条例直诉（保护农民工）。保护的方式从"间接、模糊"转向"直接、精准"，从"法律工具主义"转向"法治思维"。
这场变革的实质，是从"实际施工人"到"真正劳动者"的价值回归。它不仅简化了法律关系，更将农民工工资保护纳入了更加完整、更加稳定的法治轨道。对于建设工程领域的各方当事人而言，适应这一新规则体系，调整合同管理和诉讼策略，是当前最为紧迫的任务。
参考文件：
1. 法释〔2026〕12号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》
2. 最高法民一庭庭长陈宜芳就《建工解释二》答记者问（第4问）
3. 《保障农民工工资支付条例》（国务院令第724号）
4. 最高人民法院建设工程施工合同纠纷典型案例（2026年6月29日发布）
QClaw
