最高法发布建工司法解释（二）：2026年6月30日起施行，23条新规全解读

今天（2026年6月29日），最高人民法院正式发布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号），自2026年6月30日起施行。同时配套发布了6个典型案例和答记者问。

这个司法解释从2025年11月发布征求意见稿，到2026年3月17日经最高法审委会第1969次会议通过，再到今天正式发布，前后历时大半年，可见业界关注度之高。作为专门处理建工合同纠纷的律师，我第一时间通读了全文23条，下面把核心变化和实务影响给各位同行和建工领域的从业者做个梳理。

一、出台背景：为什么现在出解释（二）？

2019年的时候，最高法就出过一版"建工司法解释（二）"，就是法释〔2018〕20号。但那个解释后来被2021年施行的建工解释一（法释〔2020〕25号）吸收合并了，原来的解释（二）也就失效了。

这几年建设工程领域出现了一些新情况：一是挂靠、转包、违法分包屡禁不止，但法律规则的精细化程度不够；二是固定总价合同解除后怎么算钱，各地法院裁判标准不统一；三是审计条款滥用，施工方被审计拖着拿不到钱；四是优先受偿权的行使规则还不够清晰。这次的23条，就是针对这些痛点来的。

二、八大亮点逐条解析

亮点一：招标范围变动了——没招标的合同不一定无效（第1条）

原来建工解释一第1条说，必须招标的工程没招标，合同无效。但实践中有个尴尬情况：签合同时属于必须招标的，到了起诉的时候，招标范围调整了，这个工程已经不再属于必须招标的范围了。按老规则一刀切认定无效，显然不合理。

新规第1条明确了：合同订立时属于必须招标但没招标，起诉时已经不再属于必须招标范围的，法院不能仅以未招标认定合同无效。

这条规则背后的逻辑是——招标范围的调整属于国家政策变化，不能让当事人承担政策变化带来的合同无效后果。这体现了司法对建工市场的务实态度。

亮点二：挂靠制度全面升级——三条规定管住"借资质"（第3-5条）

挂靠（借资质）是建工领域的顽疾。这次用了整整3条来规范，力度空前。

第3条：挂靠合同无效。不但合同无效，被挂靠企业主张挂靠费（管理费/资质使用费）的，法院也不支持。但工程质量合格的，挂靠人可以找被挂靠企业要折价补偿款。

第4条：挂靠人能不能直接找发包人要钱？看发包人知不知情。发包人不知道挂靠的，挂靠人不能以"合同直接约束我"为由告发包人；发包人知道或者应当知道的，挂靠人可以告发包人，但被挂靠企业必须作为第三人参加诉讼。

第5条：挂靠人对外用被挂靠企业的名义采购材料、租赁设备，如果构成表见代理的，被挂靠企业要担责。

这三条的核心导向很明确：挂靠不能赚钱（不支持挂靠费）、但不能让干活的人拿不到工程款（折价补偿支持）、也不能让材料商和农民工受损失（表见代理）。

亮点三：转包/违法分包的接收人——不能直接告发包人（第6-7条）

这是实务中争议最大的问题之一。以前不少人把"接受转包/违法分包的人"和"实际施工人"混为一谈，认为都可以直接告发包人。但这次新规明确区分了：

第6条：接受转包或者违法分包的人，只能找合同相对方（转包人或违法分包人）要折价补偿款，不能直接告发包人。

第7条：但这些人可以通过代位权——如果转包人/违法分包人对发包人有到期债权但不去要，他们可以代位行使这个权利，转而向发包人主张。

这就跟建工解释一第43条说的"实际施工人"做了明确区分。实际施工人可以直接告发包人，但接受转包/违法分包的人不行，只能走代位权。这个区分对实务影响很大，意味着律师在代理案件时，首先要判断当事人到底是"实际施工人"还是"接受转包/违法分包的人"。

亮点四：农民工工资——可以直接找总包和建设单位（第8条）

第8条规定，农民工可以直接依据《保障农民工工资支付条例》第29、30、36、37条，请求建设单位和施工总承包单位、分包单位先行垫付或清偿工资。

这条虽然不是新创设的权利（《保障农民工工资支付条例》里本来就有），但写入司法解释后，农民工起诉时可以直接引用司法解释作为依据，法院支持的确定性更高了。

亮点五：固定总价合同解除后——按比例算钱（第9-10条）

固定总价合同没干完就解除了，已完工程的钱怎么算？各地做法不一，有的按定额算，有的按投标单价折算，有的按比例估。这次统一了规则：

第10条明确了"比例法"：参照合同订立时工程所在地建设行政主管部门发布的计价标准/方法，确定已完工程占全部工程的比例，然后用这个比例乘以固定总价。

举例来说，合同总价1000万，干了60%的活，如果鉴定下来已完部分按定额计价占全部定额造价的55%，那就按550万结算。这个规则给法官提供了明确的操作指引。

另外第9条说了一个原则：固定价合同不能因为人工费、材料价涨了就要求调价，除非合同另有约定或者构成情势变更。这对施工方来说是个重要提醒——签固定总价合同时，一定要约定价格调整条款。

亮点六：审计条款被"锁住"了——最长一年不出结果就能申请鉴定（第13条）

这是对施工方最有利的条款之一。实践中很多发包人在合同中约定"按审计结果结算"，然后审计机构拖个两三年不出结果，施工方只能干等。这次新规明确：

如果合同约定按审计/财政评审结果结算，但审计/评审结果非因承包人原因未在合理期限内出具——

什么是合理期限？有约定按约定，没约定的不超过承包人提交竣工结算文件之日起一年。

也就是说，工程交给审计一年了还没出结果，施工方就可以申请司法鉴定了。另外如果承包人有证据证明审计结果跟合同约定明显不符，也可以申请鉴定。

更重要的是：如果合同没有约定按审计/财政评审结果结算，发包人后来要求按审计结果结算的，法院不予支持。这就杜绝了发包人单方要求审计的做法。

亮点七：优先受偿权大修——5条规则全面细化（第17-21条）

建设工程价款优先受偿权是施工方最硬的"牙齿"，这次占了5条，影响很大：

第17条——判决主文要写清楚金额：法院判决确认享有优先受偿权时，必须写明金额和对应工程。不能笼统写"在某工程范围内享有优先受偿权"，必须精确到多少万块钱对应哪栋楼。另外，停工/窝工损失不能享有优先受偿权。

第18条——折价协议行使优先受偿权的4个条件：工程质量合格+工程可以折价+发包人逾期+催告后不付+折价金额与实际价值相当。

第19条——优先受偿权随债权转让而转移：工程款债权转让给第三人，第三人也享有优先受偿权。但法院要综合审查工程是否竣工验收、是否结算、转让合同是否有效、受让人是否支付了合理对价。

第20条——工程没了，优先受偿权还在：工程毁损、灭失或者被征收，优先受偿权转移到保险金、赔偿金或者补偿金上。

第21条——起算点更灵活了：如果双方协商变更了付款日期，就按变更后的日期起算优先受偿权的行使期限。如果合同没约定付款日期或者约定不明，但结算协议里写清楚了，也按结算协议约定的日期起算。

亮点八："参照合同约定"的范围明确了（第11-12条）

民法典第793条说合同无效后"参照合同约定"折价补偿，但"合同约定"到底指什么？这次明确了：不仅包括工程价款金额，还包括计价方式、支付时间、调整方法、结算方法。

另外第12条说：合同虽然无效，但双方事后就折价补偿款达成的协议是有效的，按协议执行。这就给了当事人一个"清算协议的独立性确认"。

三、其他值得注意的条款

质保金返还从退场日起算（第14条）：合同解除的，质保金从承包人退场之日起算返还期限，不是从竣工日起算。合同在退场后解除的，从解除日起算。这个变化对发包人不利——要防止承包人退场拖太久导致质保金提前返还。

质量不合格必须先通知修复（第16条）：发包人跳过通知修复直接要求承包人付修复费的，法院不支持。必须先通知，承包人拒绝修复或者修复不合格的，发包人才可以自己修然后要钱。

违法线索必须移送（第22条）：法院审理建工案件时发现违法发包、转包、违法分包、挂靠等行为的，必须移送建设行政主管部门；涉嫌犯罪的移送公安。这意味着以后打建工官司，不光要面对民事问题，还可能引发行政处罚甚至刑事追责。

四、对施工方和发包人的影响

五、律师建议

给施工方的建议

1. 挂靠合同赶紧梳理：被挂靠企业不要再指望收挂靠费了，改走内部承包或者联营合作模式。挂靠人要注意保存发包人"知道挂靠"的证据——微信聊天记录、会议记录、合同签订过程中的沟通记录等。

2. 固定总价合同加上调价条款：如果签的是固定总价合同，建议在合同中约定"主要材料价格波动超过±5%时，双方协商调整价格"，避免被第9条锁死。

3. 审计拖过一年就申请鉴定：如果合同约定了按审计结果结算，审计机构拖了一年还没出结果，果断申请司法鉴定。

4. 优先受偿权要抓紧主张：优先受偿权虽然从6个月改成了18个月（2024年2月起施行），但仍然不能等。工程款一旦逾期，尽快发催告函、协商折价协议或者在18个月内起诉。

给发包人的建议

1. 合同审查要更新：之前建的合同模板要根据新解释更新，特别是挂靠条款、审计条款、质保金条款。

2. 质量纠纷要先通知：发现质量问题，第一时间书面通知承包人修复，保留通知证据。跳过通知直接找人修，钱可能白花。

3. 注意违法线索移送风险：审理过程中一旦被发现有违法发包等行为，法院会移送建设主管部门，可能引发行政处罚。

六、配套典型案例

最高法同时发布了6个典型案例，方便大家理解新解释的适用。案例名称如下：

案例一：发包人订立建设工程施工合同时知道资质借用情形的，借用资质的人可以向发包人请求支付折价补偿款

案例二：分包单位拖欠农民工工资，农民工请求分包单位和施工总承包单位支付工资的，依法予以支持

案例三：固定总价合同中已完工部分工程价款可以按照比例法确定

案例四至六：涉及优先受偿权折价协议、审计条款、合同解除后移交等争议

全文及典型案例可前往最高人民法院官网查询。

以上就是我对建工司法解释（二）23条新规的解读。如果有建设工程合同纠纷相关问题，欢迎联系咨询。