📢 系列说明：本文是法释〔2026〕12号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》系列解读第一篇，聚焦合同效力与招标投标新规则。全文共23条，后续将逐篇解读。
建设工程施工合同纠纷中，合同是否有效是第一个要回答的问题。合同效力直接决定工程款怎么算、损失谁承担、利息怎么付。实践中大量纠纷就卡在合同效力上——没招标、先干活后补手续、中标前已经谈好了价格。建工解释二用第1条和第2条回答了最核心的两个问题。
第一条：未招标合同的效力认定
核心变化：招标要求的"时间节点"变了
以前的裁判规则是：订立合同时属于必须招标项目但没招标——合同无效，不管起诉时政策变了没有。
新规则：以"起诉时"为准，不是"订立时"。只要起诉时该项目已经不再属于强制招标范围，法院就不能仅以没招标为由认定合同无效。
✅ 对施工方利好：2020年后国家多次压缩强制招标范围，很多以前必须招标的工程项目现在不需要招标了。如果你手里的项目当初没招标但现在已经不在强制目录里——合同有效，工程款按合同约定计算，不用走"参照合同折价补偿"的复杂路径。
💡 实务操作建议：起诉前先查一下国家发改委发布的《必须招标的工程项目规定》（2018年第16号令）及其修订版本，确认涉案项目当前是否仍在强制招标目录内。如果已经不在——这条就是你的"免死金牌"。
这条规定有一个重要前提——不应"仅以"未招标认定无效。意思是：如果没有其他违法情形，仅仅因为没招标这一项，不能认定合同无效。但如果有其他导致合同无效的事由（如串通投标、虚假招标、违反强制性标准等），法院仍然可以依据其他事由认定合同无效。所以不是"只要不在强制目录内就一定有效"，而是"不能只拿没招标说事"。
第二条："明招暗定"合同的效力认定
"明招暗定"的老套路，新解释管得更严了
这一条针对的是实践中非常普遍的两种"走形式招标"：
第一种：先谈后招。甲方早看中了一家施工队，双方先签了意向书或者会议纪要，谈好了工程范围、价格，然后走个招标过场，这家施工队"恰好"中标。
第二种：先签后招。双方已经把施工合同签了，为了应付监管或者贷款需要，又走了一遍招标程序，再补一份"中标合同"。
✅ 新规则明确：无论哪种情况，只要在招标前对实质性内容进行了谈判，中标合同就无效。"实质性内容"包括工程范围、工程价款、工期、质量标准等核心条款。
⚠️ 对发包人的风险：中标合同被认定无效后，工程款的结算标准可能需要参照合同约定折价补偿，而不是严格按合同付款。同时，发包人可能面临招标投标法规定的行政处罚（罚款、限制投标资格等）。
关于"黑白合同"的实务区分
实践中"黑白合同"有三种情形，法律后果完全不同：
第一，强制招标项目搞"明招暗定"（本条规制的情形）——中标合同无效，黑合同当然也无效。
第二，非强制招标项目签了两份合同（一份备案、一份实际执行）——备案合同不是必须招标手续，双方真实意思表示的黑合同有效。这是《建工解释一》第2条的规则。
第三，强制招标项目中标后又签了实质性不同的补充协议——依据招标投标法第46条，补充协议无效，以中标合同为准。
💡 实务操作建议：施工企业应当注意——中标前不要和甲方签署任何涉及"工程范围、价款"的意向书、备忘录、会议纪要。即使是"商谈纪要"或"合作框架"等名目，只要内容触及实质性条款，都可能导致中标合同无效。
第1-2条小结
| 情境 | 认定结果 | 依据 |
|---|---|---|
| 强制招标项目未招标，起诉时已不属于强制范围 | ✅ 合同有效 | 第1条 |
| 强制招标项目未招标，起诉时仍属强制范围 | ❌ 合同无效 | 招标投标法 |
| 中标前就实质内容谈判后该投标人中标 | ❌ 中标合同无效 | 第2条 |
| 先签合同再走招标程序 | ❌ 中标合同无效 | 第2条 |
| 非强制招标项目签两份合同（一黑一白） | ✅ 黑合同有效 | 建工解释一第2条 |
📢 下篇预告：建工解释二系列第②篇——挂靠、转包、违法分包——谁可以向谁要工程款（第3-7、9-10条），敬请关注。
